(א) וכן נכסי עכו״ם ילפינן ליה במכילתא מדכתיב רעהו וכן ממעטינן ליה בשומרים ויש להבין למה לי קרא הא הפקעת הלואתו מותר ואם כן מה טיבו של שבועה לו יהיה דאמת ועיי׳ לעיל סי׳ ע״ב ובסי׳ פ״ו אם גבי פקדון גם כן שייך הפקעת הלואתו דכל היכי דאיתא ברשות גוי איתא ועיי׳ מ״ש דבא״ע סי׳ כ״ח משמע דאפילו פקדון יש בו משום הפקעת הלואתו. מיהו בהך דשומרים י״ל דנ״מ היכי דגוי תופס ואם כן לא שייך הפקעת הלואתו אבל כיון דפטרו התורה מדין שומרים מה יועיל תפיסתו וכן י״ל בנשבע לשלם לגוי ולהחזיר לו הפקדון אם כן ודאי דחייב מכח שבועתו אבל אם פשע פטור דהתורה פטרו מד״ש או בש״ש בנגנבה או נאבדה. וכמו כן יש לומר בגוי שחייב לישראל ושעבד לו מא״ק והוא הגוי נתן פקדון לישראל אם כן לא שייך הפקעת הלואתו דישראל ראשון תובע ממנו דהוא משועבד לו ולו דגוי נתן במתנה גמורה מ״מ מוציא ממנו אבל כיון דהתורה פטרו מד״ש מה איפכת ליה במה שהגוי חייב לישראל הוא קבלו מהגוי ואדעתא דשמירת גוי קבלו ואינובכלל שומרים אך כל זה אין כאן לענין שבועת מודה מקצת דלא שייך ביה בתפיסה דהוה ליה הילך וכדומה וגם אם נשבע הא אין כאן חיוב רק מכח שבועה אם כן מזכירין לו שבועתו וכמו כן אם חייב הגוי לישראל והוא לגוי הא איכא גבי׳ מדר׳ נתן והישראל השני חייב לישבע לישראל ראשון כי תבעו ממון שזה אומר שיש לו בידו ק׳ וזהו אומר חמשים ואם אין הישראל יודע כי אם עפ״י הגוי בלא״ה ליכא שבועה דהא הוי טענת שמא דעפ״י הגוי להשביע שבועה דאורייתא ליכא למ״ד ולכן בענין שבועת מ״מ לא ידעתי לכאורה מה צורך לקרא ולכן נראה דאתא למעט גר תושב דהפקע׳ הלואתו אסור דהא מצווה אתה להחיותו ומכ״ש דאין להפקיע שלו אבל דין שבועת מ״מ או שומרים לי׳ גבי׳ דרעהו כתיב ואין גר תושב בכלל רעהו. ובזה ישבתי מ״ש התוס׳ ב״מ דף ע׳ ע״ב ד״ה תשיך דהקשו לאידך לישנא דרבית נכרי שרי למה לא חיה במתי יחזקאל אותו שהלוה לנכרי ברבית והקשה המהרש״א הא אף למאן דאסר הוא רק מדרבנן שמא ילמוד ממעשיו ומה ענין למאן דשרי ע״ש ונראה דהתוס׳ תי׳ דב״נ מצווה על הרבית וחזרו והקשו אם כן הא איצטרך תשיך להתיר הגוי ליקח מישראל רבי׳ דאל״כ הא אסור משום לפני עור וכו׳ והנה ע״ז יש לומר דלכך מותר ללוות מגוי דהא אין כאן רבית קצוצה כלל דהא הפקעת הלואתו מותר וא״כ כשלוה ממנו פקע הקרן וגם רבי׳ ואינו חייב לו כלום ומה רבית קצוצה שייך כאן וכשמשלם לו אח״כ הוא בגדר מתנה ואינו כלל בגדר הלואה וקציצת רבית דיהי׳ אגר נטר רק הא תינח בגוי גר תושב דלא שייך ביה הפקעת הלואתו יהיה אסור מפני לפני עור ואם כן יש לומר דקרא התירה בתשיך אפילו לגר תושב ושפיר ק׳ הא איצטרך תשיך רק יש לומר דזה דוחק דהא קרא בנכרי כתיב ובאמת בגר תושב אסור והא דקתני במשנה ולוין מהם ומלוין אותם וכן בגר תושב יש לומר אסיפא ללוות אותם מותר בגר תושב אבל ברישא אין היתר ללוות מהם רק בנכרי גמור ולא בגר תושב רק דאם כן למה קתני סיפא מלוי׳ אותם וכן בגר תושב ליתני גר תושב גרידא השתא לגר תושב דאתה מצווה להחיותו רשאי אתה ליקח ממנו רבית מכ״ש בנכרי אלא ודאי דעל רישא קאי וה״א כיון דכתיב לא תחנם בגוי שלא יתן להם מתנת חנם אף רבית לא ניתן להם (כמ״ש המחברים ועיין א״ז) וקמ״ל דמותר ואם כן מוכח דמותר להלוות מגר תושב אך יש לומר לעולם רק על סיפא קאי וגוי איצטרך דה״א דאסור משום שמא ילמד ממעשיו וקמשמע לן דכדי חייו או בת״ח שרי וזהו להך לישנא אבל ללישנא דסבירא ליה דמותר להלוות לגוי ואין חשש כלל שמא ילמוד ממעשיו אם כן שפיר ק׳ ליתני הדין בגר תושב ועכצ״ל דארישא קאי אפילו ללוות ממנו שרי וא״ש דודאי לא היה נעלם מעיני תוס׳ תירוץ הראשון דאסור לב״נ בכלל גזל רק דכוונתם סובב על קושי׳ שני׳ דאם כן איצטרך קרא להתיר שלא יהיה בכלל לפני עור וכו׳ ואי דהא הפקעת הלואתו מותר בגר תושב מא״ל רק דיש לומר דבאמת בגר תושב אסור וכן בגר תושב דקתני על הך בבא מלוין אותו אתמר והא דלא קתני גר תושב גרידא דרבותא קמשמע לן כדי חייו או בת״ח אף בגוי מותר ולכך כתבו תוס׳ להך מ״ד דליכא חשש בהלואה לגוי וא״כ שפיר ק׳ לתני גר תושב לחודא ועכצ״ל דארישא קאי דלוין מגר תושב ואם כן קושי׳ התוס׳ שפיר דל״ל דאסור לב״נ הא לגר תושב הוי לפני עור וצ״ל דבאמת לא קאי רק אסיפא וכו׳ וקושי׳ התוס׳ שפיר וע״ז תי׳ התוס׳ דלעולם יש לומר מתורת גזל אסור לב״נ ובקושי׳ שניה דהוה ליה לפני עור תי׳ דמלא תשיך אחיך וכו׳ נפקא והמשך התוס׳ א״ש וברור ונכון ודוק.

(ב) אבל שבועת היסת וכו׳ הב״ח כ׳ דנלמד מפ״ק דב״מ וכוונתו על קושי׳ התוס׳ בהא דפרכינן אלא הא דאר״נ משביעין אותו היסת נימא מגו דחשיד וכו׳ וק׳ הא י״ל אשמוטי קמשמט וצ״ל כמ״ש התוס׳ דגם בקרקע תיקן ר״נ ושם לא שייך אשמוטי קמשמט (והמ״מ כ׳ דנלמד מפרק הכותב דתקנו שבועה על כתוב׳ וכ״כ התוס׳ להדיא בב״ב דף ל״ג ד״ה מגו וכו׳ דכמו דמצינו דתקנו שבועת המשנה על הקרקע כן מסתמא תקנו היסת והב״ח לא עיין שם בתוס׳ כי החליט כי אין מהך דכותב ראיה) ואעפ״י דהתוס׳ בב״מ לחד תי׳ כתבו דבקרקע לא שייך אשמוטי ובגמרא דשבועות אמרי׳ דתקנו היסת משום דאשמוטי קמשמט וזה לא שייך בקרקע וסבירא ליה דלא אמרינן לא פלוג תקן ר״נ צריך לומר דזהו למ״ד דלא אמרינן משום מלוה ישינה אבל לבתר דחדית לן אביי מלוה ישינה אף בקרקע יש לומר כן והא דאמרינן שם בשבועות הטעם משום אשמוטי דאפי׳ במחל לו כל תביעות תקן ר״נ היסת וכמש״ל בסי׳ צ״ב בשם נ״י וליכא תו להקשות בקרקע ומחל להו דכולי האי ודאי לא פלוג עבדי רבנן:
אך מדברי התוס׳ שם ב״מ דף ה׳ ד״ה למ״ד הילך וכו׳ דהקשו אף למ״ד הילך חייב למה צריך קרא למעט קרקע משבועה הא לא שייך גביה ״ אשמוטי וק׳ דלמא לכך לא הקשה הגמ׳ משום דיש לומר כאביי דספק מלוה ישינה וצ״ל דסבירא ליה להתוס׳ לא כמ״ש דאף ספק מלוה ישינה אין מועיל להעיז בפני ב״ח וסבירא ליה ספק מלוה ישינה מועיל דלא נימא מגו דחשיד וכו׳ אבל נגד אין אדם מעיז וכו׳ בשביל ספק מלוה ישינה מ״מ אין מעיז ואם כן עדיין קשה הא הוה ליה מגו דכופר בכל ואי דאין אדם מעיז הא עדיין הוא מעיז (ועיי׳ מש״ל בכללי קים ליה ובסי׳ צ״ב דלמא לכך לית ליה מגו דאין לו כ״כ ספק מלוה ישינה) דמ״מ מעיז מקרי אך זהו באמת לחד תי׳ אבל בתי׳ השני דכתבו אקושי׳ ר״ח קסמיך יש לומר כמ״ש דבתר דמשני אביי אף הא דר״נ מיושב ומה שכתבו התוס׳ בד״ה למ״ד הילך דאף בקרקע שייך אשמוטי שמא משכנה ובד״ה אלא הא דאר״נ וכו׳ כתבו דבקרקע לא שייך אשמוטי יש לומר דודאי יש קרקע דיש בהו אשמוטי דיש לומר ממושכן הוא כמ״ש התוס׳ ויש קרקעות שאוכל פירות בשופי וידענו דאינו ממושכן כלל ולא שייך ביה אשמוטי ואם כן בתורה לא קשיא ל״ל קרא למעט קרקע דאיצטרך להאי גוונא בקרקע דשייך ביה אשמוטי וזולת קרא ה״א בכהאי גוונא חייב שבועה ולכך איצטרך קרא אבל לקמן בדר״נ פריך איפכא דהא מילתא דר״נ בכל קרקעות אפי׳ במקום דלא שייך חשש משכנתא ואם כן ליכא למימר אשמוטי וא״ש ולק״מ מקושי׳ מהרש״א שם בתוס׳ ודוק:

(ג) לענין כפירה והודאה הוא דעת הרמב״ם דמחלק בין שומרי׳ לשארי דברים וכבר כתבו הב״י והתוי״ט והש״ך דבשיטת ר״י הלוי רבו אמרו דסבירא ליה בכל דוכתא קיימא לן המחובר לקרקע ועומדים לקצור כקצור דמי רק כי נחלקו חכמים ור״מ אי כקצור דמי או לא בשומרים נחלקו ובזו סבירא להו לחכמים דחושבו כקרקע ונתן הר״י הלוי הטעם הואיל מחוברים בקרקע ולשמיר׳ יהבו ואדעתא דהכי מסרינהו ולא למתלשנהו מסרינהו הוה ליה כקרקע עכ״ל והנה התיו״ט והש״ך חשבו דלא אמרו הרמב״ם רק לענין שבועת שומרים שטוען שמסר לו גפנים העומדים להבצר ופשע בו אם חייב שבועה וכדומה בזה אמרינן לרבנן דהוי כקרקע אבל אם טענו יו״ד גפנים מסרתי לך והלה אמר חמש בזה אף לחכמים הוה ליה כמטלטלין ובעבור זה נתקשו בדברי הרמב״ם דא״כ מחלוקת ר״מ וחכמים יו״ד גפנים מסרתי לך והלה אומר חמש אי הוה כקרקע או לא איך מתוקמא (ואי איירי דאף ביוד שמודה טען שפשע א״כ מה צריך כפירה והודאה בזה הא לא קי״ל כרמב״ח דד׳ שומרים צריכין כפירה והודאה במקצת והניחו בצ״ע). אבל לבבי לא ידמה כן כיון דכל טעמו של הר״י הלוי ז״ל דלאו למתלשינהו מסרינהו וכמו שניתן לו כן עליו החזרה אם כן ה״ה באומר לשומר יוד גפנים מסרתי לך לשמור ולא תקצרה כלל רק בזמנו תחזירם לי והוא אמר שלא קיבל ממנו לשמור באופן הלזה רק חמשה והם כאן ואין כאן שבוע׳ שומרים כלל רק שבוע׳ מ״מ מ״מ הוה ליה לחכמים כקרקע דהא לאו למתלשנהו מסרנהו רק כמו שנמסר כן יחזירם לו אם כן לחכמים הוה ליה כקרקע אך אם אין בתורת שומר רק בתורת כפירה והודאה שזה אמר עשרה גפנים מחוברים לקרקע הלויתי לך או מכרתי לך באופן שהנך יוד הם לחלוטין להלוה והלה כופר בה׳ ומודה בה׳ ואם כן מה דמסר לו למתלשנהו מסרנהו דהא אינם בעין בחזרה ולאו לשמירה בעלמא מסרן בזה סבירא ליה לרמב״ם לכ״ע הוי כמטלטלין דהעומד לקצור כקצור דמי וזה שכתב הרמב״ם לענין כפירה והודאה ר״ל דבר הנלמד מענינו היינו בהל׳ טוען ונטען ומיירי בכפירה והודאה שאינו מסתעף מתורת שמירה ולזה נתכוון בלשון כפירה והודאה ואם כי הלשון כפירה והודאה קצת סתום מ״מ ברור דכך כוונתו למה שאינו מסתעף משומרים דכ״כ בפי׳ המשנה כשיהיה עיקר התביעה שלא בתורת שמירה העיקר המכוון אצלנו שהם כמטלטלין וכו׳ ע״ש הרי דכ׳ להדיא שצריך שיהי׳ עיקר התביעה שלא מסרם לו בתורת שמירה וכו׳ וזה ברור ואין לנו לדרוש המלות רק הענין המכוון דכוונתו במ״מ שאינו מתורת שומר הוה ליה כמטלטלין אבל מסרו לו יוד לשמור והלה כופר בחמש ה״ל כקרקע דמעולם לא באו לידו למתלש וזהו נכון וא״כ המשנה מפורשת באר היטיב לרמב״ם דלא מיירי משבוע׳ שומרים רק משבועת מ״מ רק מ״מ התביעה שנתן לו יוד לשמור והלה אומר שלא קיבל רק ה׳ לשמור וא״ש והא לא קשיא למה לי׳ למשנה להודיע הדין במ״מ ולא בכופר הכל ולענין שבועת שומרים שזה אומר שפשע דלר״מ חייב ש״ש ולרבנן פטור דהא רבותא קמשמע לן אפילו במודה במקצת דה״א כמו שחשבו באמת התי״ט והש״ך דהוי כמ״מ דעלמא וקמשמע לן דלא דעל כל פנים לאו למתלשנהו מסרנהו והוה ליה כקרקע לחכמים וזהו פשוט ונכון ואם כי הלשון כפיר׳ והודאה דחוק קצת מכל מקום האמת עד לעצמו. והנה מלבד שכתבו כי חילק זה הכריח לרמב״ם מהא דהלכתא כחכמים ובעלמא אמרינן הא קיימא לן כל העומד לגדור כגדור דמי וכן לענין עישור נכסים כמה שכתבו המחברים תירוצים הרבה אף גם לפמש״ל סימן מ״ו דמפרש הרמב״ם כפיר״ח דקושי׳ הגמ׳ ב״מ בפרק הזהב מהא דלשמור את הזרעים וכו׳ אין הפי׳ זרעים של עומר והקושי׳ מן הקדישות רק הקושי׳ מזרעים דהוי ליה כקרקע וקשה מה דוחקיה דגמרא לומר בשקנו מידו הוי ליה לאוקמי כשעומדת לקצור וקי״ל בכמה דוכתי כל העומד לגדור כגדור ולא הוי קרקע ולכך הכריח רמב״ם דינו דלענין שומרים קי״ל כחכמים דהוי כקרקע והגמרא ביקש ליישב הברייתא אליבא דהלכתא וא״ש. אמנם הלח״מ וכן הש״ך הקשו מהא דפרק השולח ופ״ק דסנהדרין דף ט״ו דפליגי ת״ק ורשב״ג בשער של עבד העומדים לגזוז אי מועלין בהם או לא וקאמר הגמרא נימא בפלוגתא דר״מ וחכמים גבי ענבים העומדים לבצור קמיפלגי ומשני אפילו תימא ר״מ עד כאן לא קאמר ר״מ התם דענבים כ״כ דשביק ליה מכחשי אבל בשער כ״כ דשביק ליה אשבוח משביחי עכ״ל ולפי הרמב״ם מה ענין זה למחלוקת חכמים דהא חכמים מודים דכתלוש דמי רק שומרים שאני. ונראה דיש להבין במה דבעי בגמרא שער העומד לגוז בכמה אי מקרקעי הוא או מטלטלי ופשיט דפליגי אי מועלין בשערו או לא ש״מ ופירש״י דאפשטא איבעיא דתלי במחלוקת למ״ד דאין מועלין בעי עשרה ולמ״ד דמועלין סגי בג׳ וקשה איך פשיט ליה ממחלוקת תנאי דלא קאי להלכתא דהא תרתי אליבא דר״מ פליגי אבל לחכמים לכ״ע הוי כמחובר והלכה כחכמים דרבים נינהו והוי ליה למיפשט ממילתא דחכמים אלא ודאי הא דסבירא ליה ר״מ בשומרים דהוי כתלוש אף דלא למתלשנהו מסרינהו ש״מ דס״ל לר״מ דמה בכך מ״מ סופו לתלוש הוי כתלוש ורבנן סבירא להו כיון דעכשיו כל זמן שהם ביד שומר לא יתלוש אותם אף דאח״כ יתלוש בעת החזרה מ״מ עכשיו לאו כתלושים דמי וסבירא ליה לגמרא דכן הדבר בשער עבד דודאי ברגע זו לאו למתלוש קיימי דכל זמן שהם גדלי׳ משביחים אבל מ״מ סופם להיות נתלשים ונגזים דכי לעולם יגדלו פרע ואם כן תליא במחלוקת ר״מ ורבנן דלרבנן דבעינן שיהיה רגע זו מוכן לתלוש אם כן שער הא עומדים להתגדל עוד דמשביח והולך אם כן לאו כתלוש דמי אבל לר״מ דסבירא ליה דעכשיו לאו למתלש מ״מ סופו להתלש אם כן אף שער עבד כן דעכ״פ סופו להתלש או די״ל דר״מ סבירא ליה כיון דעומד וראוי לתלוש אף דאין דעתו לתלוש דמסרו לשומר לאו למתלשנהו מ״מ הרי הם כתלוש ואם כן ה״ה בשער עבד אף שאין דעת גזבר למתלשן דכל כמה דהם גדולים משובחים מ״מ הואיל וראוי למתלש הוי כתלוש אבל לחכמים דס״ל בשומרים הואיל ולאו אדעתא למתלשינהו כמחובר דמי אף זהו אין דעתו של גזבר למתלש כמ״ש ולכך מוקי ליה כתנאי ומשני הגמרא דוקא שם סבירא ליה לר״מ משום דכיון דמכחיש אם כן אף שאין דעתו למתלוש בטלה דעתו אצל כל אדם אבל כאן הא ראוי לגדלן ואם כן לא שייך בטלה דעתו בכל אדם ומודה ר״מ דהוי כמחובר. ופשיטא דגם אליבא דחכמים יש ספק אי דמי הך דשערות לשומר או לא ולכך קאמרי אפילו תימא ר״מ דגם לחכמים י״ל פליגי בסברא אי דמי או לא ולכך לא פשיט הגמרא מחכמים דעדיין הדבר בספק אי הך דשערות דמי לשומרים או לא. ועוד נראה דיש להבין בהא דבשמעתיה דהמחליף ב״מ דף ק׳ בזה אמר עבד גדול ושדה גדולה לקחתי וזה אומר קטן דתנן ישבע ופריך הגמרא הא אין נשבעין על עבדים וקרקעות ומוקי ליה שמואל ור׳ אושיה בטוענו עבד בכסותו ושדה בעומרים ופריך הגמרא עדיין בכסות מה שטוענו וכו׳ ומשני בדיילפי וקשה למה מוקי בכסות דקשי׳ כסות מאן דכר שמיה ואין זה דומיא לשדה בעומרים וגם הוכרח לדחוק בדיילפי ולא משני בפשו׳ עבד גדול בשערותיו העומדים לגוז וזה מודה בעבד קטן עם שערותיו העומדים לגוז והם מטלטלין וזוקקין אף העבד לשבועה והיינו ממין טענה כמו עומרי שדה גדולה וקטנה ועיין מ״ש שם התוס׳ ד״ה כסות וכו׳. וארווח לן קושית הגמרא גם כן דלא ק׳ זוקקין אתי לאשמעינן דקמ״ל לאפוקי מאן דאמר דהוי כמחובר וזה יותר תירוץ מרווח מה דמשני דה״א כסות יבטל גבי עבד ויחשב כקרקע. דזהו בתכלית הדוחק וצ״ל דכל ענינו של עבד הוא לרבנן דלר״מ בלא״ה לק״מ בעבד דסבירא ליה נשבעין ומהדרין לפ׳ המשנה אליבא דרבנן ורבנן סבירא להו דהוי כמחובר אך זהו אם אמרינן בכל מילי סבירא ליה לרבנן כמחובר אבל לפי׳ הרמב״ם דזולת שומרים מודים דכתלוש דמי הקושיא במקומו אך באמת לא קשה דסבירא ליה להגמרא הלכתא אף לר״מ ומכ״ש לרבנן דאין מועלין בשערו הואיל כל מה דקיימו משובחין לאו כתלוש נינהו ולכך לא מוקמינן למשנה כך שלא אליבא דהלכתא ובעומרי שדה י״ל דכך הפי׳ באמת עומרי שדה מחוברים לשדה רק היותם עומדים לקצור היינו עומרי שדה ואם כן אתי שפיר דבס״ד דלא אסיק לחלק בין שערות לגפנים אם כן קשיא מילתא דשמואל למה אמר כסות עבד ולא עבד בשטרות וכחכמים ועכצ״ל דגם בכל דבר אף זולת שומרים סבירא להו לרבנן כמחובר ושמואל מוקי למשנה כרבנן ושפיר קאמר הגמרא כתנאי אבל לפי דתי׳ הגמרא דשערות שאני דכל כמה דגדלי הם משובחים אם כן שפיר י״ל כסברת הרמב״ם לחלק בין שומרים לזולתו ולא קשה דליתני עבד בשערו דלשערו כ״ע דהוי כמקרקע. ובהכי ניחא דכ׳ הרמב״ם בהלכ׳ מעילה פ״ה דאין מועלים בשערו אפילו עומדים לגוז דיותר שהם גדילי׳ הם משובחי׳ ונתקש׳ הלח״מ הא קי״ל כרבנן דכל עומד לקצור מ״מ כמחובר דמי דלמסקנא אמרי׳ זה בשומרים אבל לא בעלמא והוצרך לטעם זה דשערות שאני ופשוט. והנה לאחר שבררנו דברי הרמב״ם חובה עלינו לעיין במילתא בדברי הרא״ש דהטור כתב בשמו דסבירא לי׳ כחכמים דכל מחובר לקרקע כקרקע והרא״ש כתב בפרק י״נ בהנותן נכסיו לבנו מהיום לאחר מיתה דאם הניח פירות תלושין ליורשי אב מחוברין לבן פירות מחוברים ועומדים לקצור כתב הרא״ש דדינם כתלושין וראיה מפרק הכונס דהלכתא כר״ש דאכלה פירות גמורים המחוברים משלם פירות גמורים כאלו נתלשו וכו׳ עכ״ל והרי מבואר דסבירא ליה דלא כחכמים ולא זו שסותרים דברי הטור לדברי אביו הרא״ש אף גם שסותר דברי עצמו דפסק בסימן רנ״ד הך דינא דהרא״ש דהנותן נכסיו לבנו וכו׳ והניח פירות המחוברים דהם ליורשי אב:
והגה הרב בפרישה הרגיש בזה וכתב דלענין ב״ח שאני וכ״כ התוס׳ בכמה דוכתי וכ״נ לזה נתכוון הש״ך אבל דבריהם אמת דב״ח כתבו התוס׳ בכמה דוכתי דשאני הואיל ובידו לקוצרן לא סמכה דעתא וכמ״ש הש״ך אבל מ״מ אין זה טעם גבי מי שנתן נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתה דמה סמיכת דעת יש פה מה שחל עליו מתנה חל ומה שלא חל לא חל מה סמיכת דעת שייך כאן ומטלטלין דיתמי לא משתעבדי לב״ח משום דלא סמכה דעתא ואלו נתן כל אשר לו במתנה מי לא חל אמטלטלין ואפילו נניח זה מ״מ בודאי גבי בהמה שאכלה בשדה חבירו לא שייך סמיכת דעת ותלוי הכל בגופא דדינא אי המה בכלל תלושין או מחוברים ולכך ר׳ שמעון באמת יליף ליה מקרא ואם כן אלו טעמא דרא״ש שם בהניח פירות מחוברים וכו׳ משום סמיכת דעת איך מביא ראיה מהך דר״ש דאכלה פירות גמורים דאין הטעם כלל משום סמיכת דעת רק דינא גמור וכן התוס׳ בסנהדרין ובשבועות אשר עלה ברוחם לחלק ולומר דב״ח שאני מטעם הנ״ל דלא סמכה דעתא כתבו דר״ח הוכיח דלית הלכה כלל כחכמים מהך דפרק הכונס דקי״ל אכלה פירות גמורים כר״ש ומזה מבואר דמשם מוכח דל״ל רק גבי ב״ח כי אם בכל דוכתי אמת כי בתוס׳ פרק הכונס דף נ״ט ע״ב ד״ה פסק כתבו דהלכה כר״ש ומכאן מוכח כל העומד לגדור ולקצור כקצור אע״ג דלענין שבועה פלוגתא היא במס׳ שבועו׳ עכ״ל ומזה משמע דסבירא ליה דלענין שבועה יש לומר יותר דהוי קרקע משנאמר לענין הנ״ל אך לא ידעתי טעם אם לא שכוונו לדברי הר״י הלוי דסבירא ליה לענין שבועה היינו בשבועות המסתעף משומרים בזו י״ל יותר כקרקע דלאו למתלשנהו מסרנהו. וזה קשה לומר בתוס׳ כי לא מצינו בתוס׳ סברא זו בשום דוכתא ויותר יש לפרש בדוחק אע״ג דלענין שבועה פליגי והיה משמע דהלכה כחכמים כסוגיא דעלמא יחיד ורבים הלכה כרבים בזו הלכה כר״מ כדמוכח כאן דהלכה כר״ש והיינו הך דר״מ יהיה איך שיהיה עכ״פ דברי הרא״ש צריכין לימוד וכן דברי הטור ול״ל דמיירי הרא״ש כאן דצריכין לקרקע קצת ובפרק י״נ ודכוותיה מיירי בא״צ כלל וכמ״ש הר״ן בפרק שבועת הדיינים דאם כן איך כתב הטור דהרא״ש חולק ארמב״ם דהא רמב״ם מיירי בא״צ כלל ומה שיש ליישב נראה כי קשיא ליה להרא״ש מה דפריך בכתובות והא קיי״ל כל העומד לגדור כגדור דמי כאלו הוא ברור וכאן הא חכמים סבירא להו דהוי כמחובר וגם קשיא ליה מש״ל בדברי הרמב״ם דמוקי ליה ב״מ בשמעתא דהמחליף דטען שדה בעומרים דזהו דוחק דעומרי שדה מאן דכר שמיה וגם מ״ש דה״א דעומרי שדה חשיב כשדה זהו יותר דוחק דהיאך ס״ד לומר תבואה שנקצרת יהיה בכלל קרקע ולא משני בפשוט דתבעו שדה ותבואה המחובר עליה ועומדת לקצור וה״ל כתבנו קרקעות וכלים וטובא קא משמע לן דכל העומד לקצור כקצור דמי אלא סבירא ליה ודאי מה דבעינן קרקע גמור כמו לענין הנותן נכסיו לבנו דתלי במטלטלין וקרקע או גבי בהמה דהכונס וכדומה אמרי׳ דהוי כמטלטלין דכל העומד לקצור כקצור דמי אבל לענין שבועה ותשלומי כפל אטו קרקע אי מעטי מתורה רק דרשינן בכלל ופרט מה כסף וכלים מיטלטל אף כל המיטלטל וא״כ דאמעט שצריך להיות דוקא מיטלטל דומיא דכסף וכלים אם כן סבירא ליה לרבנן המחובר לק רקע אף דאין עליהם לדינא באמת תורת קרקע מ״מ לאו מטלטלין הם ולא דמי לכסף וכלים כלל ואנן בעינן מידי דשום לכסף וכלים ומחוברים סוף כל סוף לאו מטלטלים ולא דמי לכסף וכלים כלל וכן גבי קנין ואונאה דלא אימעט קרקע להדיא רק דריש מיד עמיתך דבר המיטלטל מיד ליד ודברים אלו שאף שתורת קרקע אין עליהם מ״מ לא מטלטלי מיד ליד ולא מצינו שהקפידה התורה על קרקע או מטלטלין רק על דבר הנקנה מיד ליד וזהו נכון ולכך לענין כפל שבועה אונאה וקנין סבירא ליה להרא״ש דהוי כמקרקע דהא לאו מתטלטל ולא דמיא לכסף וכלים אבל בדבר שעיקר תלוי אי קרוי קרקע או לא סבירא ליה כר״ש דילפינן מקרא דלאו כקרקע מיקרי הואיל ועומדים לקצור ואתי שפיר וכן יש לכוון דברי תוס׳ הנ״ל בב״ק דלענין שבועה פלוגתא דדוקא בכה״ג פלוגתא אבל במילתא דר״ש מודים ולכך הוצרך הגמרא לומר בב״מ עומרי שדה דקי״ל בזה הלכה כחכמים ובהכי יובן ג״כ מ״ש בטור בשם ב״ע דתלוש ולבסוף חיברו הוי כקרקע ודעת ר״ח דהוי ליה כתלוש כי נכון כתב הש״ד דהך שהביא הטור בשם ר״ח צריך להיות מקומו למטה גבי דברי ב״ע וכן הוא בב״ע להדיא ועכ״פ קשה למה השמיט דעת אביו הרא״ש דפסק בהל׳ ע״ז סימן קמ״ה בי״ד דבית ה״ל כתלוש ולבסוף חיברו והוי כתלוש ומ״ש זה מזה וכן הרמ״א הביא כאן שני דיעות ולענין ע״ז התם המחבר בי״ד סימן הנ״ל דהוי כתלוש ועכ״פ הל״ל דהוא ספיקא ונ״מ טובי אי הוא ספק איסור או ודאי ולפמ״ש ניחא באמת בגוף הדין דיש קפידא בקרקע דוקא או מטלטלין כמו בע״ז דגזרת הכתוב מטלטלין נאסרין בע״ז ומחובר לא דכתיב אלהיהם על הרים וכו׳ הוי זה כמו תלוש אבל כאן דדרשינן מכלל ופרט דיהיה דומיא דכסף וכלים וכי דמי לכסף וכלים מה שהוא מחובר ומה בכך שהיה מתחילה תלוש סוף כל סוף עכשיו מחובר ולא מתטלטל ולכן י״ל דמודה הרא״ש דאין בהם שבועה ובית לכ״ע הוי כמחובר כמ״ש הש״ך ולק״מ וזה ברור. ועיין ברמב״ם הלכות טומאת אוכלין פ׳ י״ב דפסק לענין הכשר גם כן דתלוש ולסוף חיברו הוה תלוש. והנה לשיטה זו ג״כ קשה מש״ל בדברי הרמב״ם דאיך אמרינן בסנהדרין ופרק השולח דמועלין בשערו של עבד העומרים לגוז דתליא במחלוקת ר״מ וחכמים הא לענין גוף הדבר דתליא כקרקע ומטלטלין מודים חכמים דהוי כמטלטל רק סבירא להו דעכ״פ לא דמי לכסף וכלים ומש״ל בישוב דברי הרמב״ם לא שייך כאן ואולי י״ל דהא דבמעילה דאינו במחובר הוא דילפינן ג״ש חטא חטא מתרומה והקשו התוס׳ אם כן לא ימעלו רק אחר מירוח כתרומה ותי׳ מעל מעל ריבה הרי דסברא היה אפילו תלושין לגמרי לא מעלו רק מריבוי ילפינן ואם כן אם מצינו דמחובר לקרקע יש לפעמים גבי שבועה וכפל ואונאה לאו תורת מטלטלין אם כן מהכ״ת לומר גבי מעילה ואי דריבה מעל מעל תפסת מרובה לא תפסת די דנימא דריבה להתחייב קודם מירוח אבל עכ״פ בעינן מטלטל גמור כמו תרומה בשלמא לר״מ דסבירא ליה דהוי כמטלטלין לענין שבועה ש״מ דסבירא ליה דדמי לגמרי ככסף וכלים. אם כן כיון דמרבינן ממעל מעל קודם מירוח ה״ה זה דהא הם מטלטלין גמורים אבל לרבנן דסבירא להו דאינם מטלטלין גמורים אם כן ניליף עכ״פ מתרומה דבטינן תלושים מקרקע לגמרי ומעל לרבות קודם מירוח. ולדינא יפה כתב הש״ך דיש כאן מחלוקת רבוותא ופשיטא דמצי המוחזק לומר קים ליה כדעת רוב מחברים דסבירא ליה דלא כהר״י הלוי רק כהרא״ש והראב״ד ואף כי אין הכרעת הש״ך מכרעת נגד הרמב״ם כמ״ש מ״מ ספיקא דדינא הוא בבירור:

(ד) טענו שני חדשים הש״ך בס״ק י״ב תי׳ דהא דקי״ל דמגבינן עישור נכסים מעמלא דבתים ש״מ דכמקרקעי דמי התם עדיין לא חל זמן פרעון שכירות דאינו משלמת אלא לבסוף והוי כפירות הצריכין לקרקע משא״כ כאן לדברי שניהם עבר ז״פ של שכירות והרי הוא כמו מטלטלין ע״כ ויש להבין מה בכך דלא כלה זמן שכירות והרי לא ניתן לתבוע השכירות סוף כל סוף קי״ל ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף וכל יום שעבר כבר שכירות אותו יום נעשה מלוה רק שלא הגיע ז״פ עד בסופו וכי מלוה שבת״ז אינו נקראים מטלטלין ותגבה הימנו עישור נכסים הא מלוה גמור הוא וצריך לומר אם ת״ז שכירות הוציאו אנס מהבית חייב להעמיד לו בית אחר כדלקמן סי׳ שי״ב ס״ב ע״ש וא״כ אם אין מספיק שכירות שנותן יכול להוסיף בשכירות ולפ״ז כל השכירות של מקדם עד כלות הזמן משועבד לזה וזה כוונתו דהוי כפירות המחוברים לקרקע דעדיין להם שייכות עם הקרקע ואף שכירות כן דמשתעבד עד גמר הזמן. ולפ״ז התובע לחבירו השכרתי לך חצרי בדינר לחודש על שני חדשים וכבר עברו ב׳ חדשים שלם לי והלה אומר אמת שכך היה השכירות אבל עדיין לא עברו ב׳ חדשים רק חודש אחד אין כאן ש״ד דאף דתביעה וכפירה הוא במטלטלין דלפי דבריו כבר כלה הזמן מ״מ הודחה אינו אלא מקרקעי דהא אומר שעדיין לא כלה זמן שכירות ואם כן הדנר שהודה שחייב קרקע מיקרי:
אך לפ״ז יש לדקדק הא דפריך הגמ׳ למ״ד הילך פטור ל״ל קרא למעט קרקע משבועה ומשני בדוחק שחפר וכו׳ ולא מוקי בכה״ג כמ״ש דה״ל הודאה בקרקע ולא משתבע אבל הילך ליכא דדינר מחודש עבר הוא בידו ומחוסר גוביינא ולית בי׳ הילך ודוחק לומר דהיינו חפר בורות וכו׳. אך אפשר לומר זולת דאין נשבעין על קרקעות מ״מ ליכא כאן ש״ד כלל דאין כאן הודאה בהתחייבות גמורה דהא אם יוציאו אנס ולא יספיק השכירות דלהבא יכול ליתן אף שכירות העבר אם כן כל זמן שלא הגיע הזמן לא ברור חיובו ומ״מ בעינן בדבר דברי חיובו ודוק וצ״ע:

(ה) הואיל ואינם חלוקים וכו׳ משמע מתוך זה דאם תבע חצי שדה מכרתי לך ושוה מנה והוא משיבו לא לקחתי רק רביע כי בלא״ה רביע שניה היא שלי אין כאן שבועה דאורייתא והש״ך כתב דלא דסוף כל סוף עכשיו כל הסכסוך רק בממון ופי׳ כך בגמ׳ בטענו דמי עבד גדול דהלוקח טען נתתי לך דמים והעבד נלקח מב״ח שלך א״כ פרע לי הדמים והלה אמר לא קבלתי דמים רק תמורת עבד קטן ואמת כי דברים הללו כיון לדעת הגדול הריטב״א בב״מ דמפרש כן להדיא מ״מ הואיל ותו׳ ורש״י לא מפרשי כן משמע דס״ל הואיל כל השבועה יהיה אם מכר לו גדול או קטן וזהו עיקר הסכסוך א״כ ס״ל תביעת קרקע והא דלא מוקי ליה הגמ׳ בכך בקושי׳ למ״ד הילך פטור ל״ל קרקע למעוטא משבוע׳ דהיא היא התי׳ של הגמ׳ דחפר בו בורות כמ״ש דמשני הואיל ועיקרו בקרקע אף דעכשיו בדמים מ״מ הוי ליה קרקע ואין נשבעים. ומיהו המ״מ דכתב בחפר בורות הואיל ונעשה שלא ברשות משמע הא נעשה ברשות דהסכים שיחפור וישלם דמיו ה״ל מטלטלין א״כ מכ״ש בזה:

(ו) וזה אומר להד״ם על הך בבא נאמר ברמב״ם ישבע היסת וכן העתיקו הטור והסמ״ע והש״ך האריכות וכמעט מדברי הש״ך ברב אריכות לא מובנים שורש דעתו ולכן אבאר בקצרה כי לא זו אם ידע כמה ראיה היה בשטר פשיטא דחייב היסת אלא אפילו דאין ידוע מ״מ כל האומר לא היה דברים מעולם מודה שלא נאבד הימנו כאותו שאמרו כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואם כן אם לא ישבע ויודה לדברי התובע דמסר לו שטר והרי הודה דלא נאבד אם כן פשיטא דצריך לשלם כל מה שתבע ולא שייך איני מאמינך כמה ראיה יש בו דאמרינן אחוי השטר והגע עצמך אחד יקח שטר חבירו ויצניע אותו פשיטא דצריך לשלם כפי התביעה או יראה השטר לב״ח וכן בזה דהרי טוען ברי שיש בידו ואם יוד׳ שמסרו יצטרך לשלם הכל וא״ש וכן מורה דברי הש״ך אלא שהאריך. אך רבינו ב״י בכ״מ נתן טעם דלכך ישבע דהוה ליה פושע ולהבין דבריו מה שייך פשיעה בזה שאומר להד״מ ועיין סמ״ע דדחק לומר דמ״ש להד״ם היינו נאבד וזהו דחוק אבל אפשר דסבירא ליה כיון דאינו בכלל שמירה כלל ואפילו פשע בו פטור א״כ הוה ליה כמו מילתא דלא רמי׳ עלי׳ ולאו אדעתא כלל ולכך אין זה דומה להאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דשם מוטל עליו לדעת אם לוה או פרע אבל כאן דלא נחית לשום חיוב׳ אם כן לא רמי׳ עלי׳ לזכור אם לא קיבלו כלל או נאבד ממנו ואם כן אף שאומר להד״ם יכול להיות שנאבד הימנו ולאו אדעתא ואינו זוכר כלל והואיל השטר אין בידו אומר להד״ם רק ה״מ אם פטור אף מפשיעה אבל אם חייב בפשיעתו אם כן הרי נחית לחיובא וקיבל שמירה ע״ע ופשיטא דהוא מילתא דרמי׳ עלי׳ ואם כן באומר להד״ם הרי כאומר לא נאבד לא שייך דלא רמי׳ עלי׳ ואם אמרינן דלא היה רמי׳ עלי׳ פשיטא דחייב דאין לך פושע גדול מזה ולכך תלה רבינו ב״י הדין לשיטת הרמב״ם דמחייב בפשיעה אבל לדידן הוא מילתא דלא רמי׳ עלי׳ כלל וכמ״ש וכן י״ל ליישב דבריו אבל כל אחרונים השיגו ולדינא נראה ברור כמ״ש הרמב״ם וטור דנשבע היסת דהא הטור סבירא ליה בפשיעה פטור ומ״מ פסק היסת שמע מינה דלא סבירא ליה כסברת המחבר ואין להקשות לשיטת הטור הא הוה ליה מגו דהיה אומר נאנסו ומגו לפטור משבועה אמרינן לשיטתו דכבר כ׳ הש״ך בשם ריטב״א דגבי היסת לכולי עלמא לא אמרינן מגו לפטור משבועה ויש ראיה מלישנא בתרא דלא חייב ר״נ אלא באומר לויתי ופרעתי אבל לא באומר להד״ם וקשה הא יש לו מגו דלהד״ם וצ״ל דאף דיש מגו מ״מ תקן ר״נ היסת ודוחק לומר דבהך סברא יחלקו הני תרי לישנא מיהו י״ל בטור דמיירי דהנייר שוה ש״פ והנייר ודאי אם פשע צריך לשלם או ישבע שלא פשע רק הרמב״ם לא מיירי מנייר ומיירי דרוצה לשלם הנייר ואם כן אין כאן מגו בלהד״ם לומר נאנסו דשם יצטרך לשלם להנייר מה שאין כן בטוען להד״ם וכן מצאתי אחר כך בפריש׳ אבל מסתימ׳ דברי העור משמע כש״ך:

(ז) שתבעהו למלאות החפירות וזהו דעת האומרים לעיל דאם תבע דמי ענבים הבצורים הוי ג״כ מעות אף דמסתע׳ מן מחובר לקרקע והנה הרב הש״ך האריך להכריע כדעת הלזה דאף דהוא מסתעף מקרקע מ״מ מעות ומטלטלין מקרי ודבריו בלתי ברורים כי מ״ש דהא דאמרינן בגמרא חפר בו בורות ומערות אין הפי׳ כמו שכתב הראב״ד דתבעו למלאות החפירות רק כמ״ש רש״י דבהך קרקע דמודה פחתו ומודה דצריך לשלם פחתו וא״כ ליכא הילך ואף דהפחת קרוי מטלטלין מה נ״מ ה״ל הודה בכלי׳ וקרקעות וכופר בקרקעות מ״מ פטור אמת דכן כ׳ הר״ן בשם רשב״א אבל הא כבר טען עליו המ״מ דאם כן היינו תי׳ השני של הגמ׳ א״נ דהודה בכלים וכפר בקרקעות והיא היא ואני מוסיף לבאר דבריו כי הא דמשני הגמ׳ שני תי׳ או דסבירא ליה בחד תי׳ לדוחק דיהיה כפירה בכלים דכתיב כי הוא זה על כסף וכלים ומזה ממעטינן קרקע וכי הוא זה בהודאה כתיב ועיי׳ באסיפת זקנים שהביא כן בשם המפורשים ע״ש או דצריך לומר הך תי׳ למ״ד טענו חוטין ושעורים וכפר באחד מהן פטור כמ״ש התוס׳ להדיא בד״ה א״נ דלהך מ״ד לא יתכן תי׳ זה ולכך צריכין לשנויא תי׳ אחר שספר בו בור׳ שיחן ומערות אבל לפי פי׳ הש״ך אף לתי׳ סחפר וכו׳ איירי דהודה בכלים וכפר בקרקע דמה שהודה בקרקע הוה ליה הילך אם כן עדיין לא יתכן כי הוא זה דכתיב אהודאה וגם לא יתכן למ״ד טענו חיטן ושעורים וכפר בא׳ דפטור ואמת דרש״י פי׳ כן דחפר וכו׳ דבקרקע שהודה פחתו רק י״ל רש״י ס״ל כרמב״ם וסייעתו דאף מודה בקרקע הוה ליה כקרקע ולכך תי׳ ראשון הוה ליה כמודה וכופר בקרקע אבל לפי׳ הש״ך דסבירא ליה דהוי כמטלטלין ק׳ ובאמת צריך ישוב לדברי רשב״א דדעתו כמ״ש א״כ היינו תי׳ שני ואף דהמ״מ כתב דיש לומר בתי׳ ראשון דלא תבעו חפירות כלל רק קרקע שלו מ״מ לא הבנתי מה יחייבו שבועה הקרקע קיימא היינו הילך והפחת שמודה היינו ממון והיינו הודה בכלים והוא התיר׳ השני והיה אפשר ליישב דברי רשב״א בדוחק דבלא״ה לפי מה שכתבו התוס׳ שם וכן הר״ן בריש פ׳ שבועת הדיינים וכמש״ל בסי׳ ע״ה דמ״מ מהתורה לא משכחת למ״ד שעבודא דאורייתא אם לא דל״ל קרקע או דמחל א״כ מה פריך הגמ׳ למה לי קרא למעט קרקע הא ה״ל הילך הא איצטריך דמודה בחמשים שהלוהו רק הואיל ואית ליה קרקע פטור משבוע׳ וצ״ל דדבר תורה דגובה משעבדי אף זו הילך מיקרי כמ״ש רש״י לעיל דשטר שהודה מיקרי הילך הואיל וגבי׳ משעבדי ואם כן דבר תורה אף במ״מ גרידא כן. ולפ״ז יש לומר הא דמשני הגמ׳ בתי׳ שני הודה בכלים וכפר בקרקעות הוא למ״ד טענו חיטין ושעורין והודה לו בא׳ מהן פטור אם כן תי׳ ראשון דחפר בור׳ שיחין בהך דהודאה וממון מתחייב לא קאי כמ״ש דהוה ליה ב׳ מיני׳ ולכך משני דהודה בכלים וכפר בקרקע ומ״מ חד מין הוא דהיינו דתבעו מנה הלוהו וחמשים מחל לו השעבוד וחמשים לא מחל והוא הודה לו בחמשים דמחל וכופר באינך וא״כ הוה ליה הודה בכלים וכפר מקרקעות דהנך דלא מחל קרקעות מיקרי ומ״מ מין הטענה הוא דתבעו מעות מאה ומנה מלוה ומנה פקדון חד מין הוא וה״ה זה אך זהו דוחק וגם לפ״ז אין מקום לקושי׳ התוס׳ שם דהקשו הא בלאו הילך קשה אם כפר בקרקע איך שייך אשמוטי ואם כן עדיין הוה ליה העזה ככופר בכל וקשה מה קושי׳ הא יש לומר בהך דשעבוד קרקע ואם כן קרקע מיקרי ומ״מ שייך גבי׳ אשמוטי אלא ש״מ דסבירא ליה לתוס׳ דזה דוחק דכל קושי׳ הגמרא יהיה סובב למ״ד ש״ד וה״ל לגמרא לומר הניח׳ למ״ד שעבודא ל״ד וכו׳ ולכן דברי רשב״א דחוקים וכן מוכח מתוס׳ דכתבו שם בהא דפרכינן הודה בקרקעות וכפר בכלים פטור הא כלים דומיא קרקעות דהם הילך חייב וכתבו התוס׳ דהמ״ל כגון שחפר בו בורות וכו׳ ולפי׳ הש״ך א״א לומר כן בהודה בקרקעות דחופר שיחין ומערות דא״כ הודה בקרקעות וכלים וכפר בכלים חייב שבועה ועכצ״ל דסבירא ליה לתו׳ דהך הודאה דחפירה לאו הודאה בכלים מיקרי או כדעת המ״מ או כדעת הראב״ד למלאות חפירות ועכ״פ דלא כש״ך ואין לומר אדרבא מהא חילי׳ דש״ך דבסברא זו מיושב קושי׳ התוס׳ דהמ״ל כגון שחפר וכו׳ וכמ״ש ומזה ראיה לדברי הש״ך מדלא משני כך והוכרח לתרץ שינויי דחוקי איידי וכו׳ דנראה דדברי התוס׳ מוכרחים מגמרא דשבועות דף ל״ח דפריך הגמ׳ למ״ד טענו חיטין ושעורים והודה לו בא׳ מהן דפטור מהך משנה טעמא דכלים וקרקעות הא כלים וכלים דומיא דקרקעות דהיינו ב׳ מינים חייב ומשני סיפא אצטרכ׳ ליה ופריך הגמ׳ נמי זוקקין הא תנא לי׳ וכו׳ וק׳ מה קושי׳ לימא לטעמך דסבירא לך דחייב מכל מקום קשה הא הוה ליה הילך כקושי׳ הגמרא בב״מ דהא קיימא לן הילך פטור וכדמקשה סתמא דגמרא ב״מ בשמעתי׳ דהמחליף. ועכצ״ל כתי׳ הגמרא דאיידי דסיפא וכו׳ וזוקקין קמשמע לן דהכא עיקר וכו׳ ואם כן כל התיר׳ הם ג״כ למ״ד תבעו ב׳ מיני׳ פטור. והוא קושי׳ עצומה ולכן צריך לומר דכל הך שנוי׳ הוא לס״ד דלא אסיק אדעתא הך דחפר בו שיחין ומערות דסבירא ליה דהוי ממון גמור כדעת הש״ך ושפיר הוצרך הגמ׳ לשנות בדוחק משום סיפא וכו׳ אבל לבת׳ דשני הגמ׳ שחפר בו בורות וכו׳ אם כן למ״ד הילך פטור לא קשה כלל מהך משנה דהודה בקרקע היינו שחפר בו וכו׳ וא״צ לכל הני שנויי דחיקי ולכך פריך שפיר למ״ד תבעו ב׳ מיני׳ חייב הא כלים וכלים וכו׳ דמה בכך דהודה בקרקעות בממון וכפר בכלים מ״מ שני מינים הם קרקעות וכלים או ממון וכלים ועיין לעיל סי׳ פ״ח סי״ג וקושי׳ הגמ׳ שפיר ולא מצי למימר ולטעמך ודברי התוס׳ מוכרחים ואמת כי מתחילה חשבתי להביא ראיה לש״ך ממ״ש בשם ת״י וכן הוא באסיפת זקנים בשם גליון תוס׳ דהקשו הודה במקצת כלים למה יהיה חייב הא יכול להודות תמורתו במקצת קרקעות ותי׳ אולי ניחא ליה בכלים ביותר וצ״ל דסבירא ליה דאין זה מגו דמודה מקצת לכופר בכל כמ״ש התוס׳ בד״ה לעולם בהילר דאי הילך פטור דהוה ליה מגו דמ״מ לכופר בכל דבשלמא בהילך הוה ליה כמאן דפרעו כבר ואם כן הוה ליה כופר בכל אבל בקרקע הוא רק גזרת הכתוב אבל מ״מ מודה מקצת איכא ולא שייך תו אין אדם מעיז וקשה לפ״ז מה פריך הגמרא בהך תי׳ הודה במקצת כלים אצטרכי לי׳ זוקקין הא תנא וכו׳ וק׳ דלמא קמ״ל דלא תימא כקו׳ הת״י וגליון דיש לומר מגו דמ״מ כלים למ״מ קרקעות דזה סברא דניחא ליה קרקע ביותר הוא סברא בעלמא וכל כי האי איצטרך לאשמעינן. וצריך לומר דקושי׳ התוס׳ הוא למ״ד הילך חייב אבל למ״ד פטור אין כאן קישי׳ כלל דכי יודה במקצת קרקע ה״ז הילך והוה ליה לכולי עלמא מגו דמ״מ לכופר בכל כמ״ש הת״י וכמ״ש. וסוגי׳ הגמרא למ״ד הילך פטור ולשיטת המ״מ דס״ל דכל המסתעף מקרקע אף דעכשיו ממון מ״מ מיקרי קרקע עדיין יש לומר כקושי׳ הת״י דיכול להודות במקצת קרקע ונאבד ונפחת דחייב בתשלומיו ומ״מ יפטור משבועה ואם כן קשה דלמא קמשמע לן לאפוקי מת״י ובזה רבות׳ טפי דאפילו מתחייב רק בממון הקרקע מ״מ י״ל דאולי ניחא ליה בכלים יותר מדמי קרקע ודעות בני אדם משתנים ואם כן לכאורה ראיה דלא כמ״מ אך נראה דבלא״ה ק׳ איך אפשר לומר הודה בקרקעות דמי קרקעות שחפר וכו׳ (ולכך לא קאמר לטעמך כהנ״ל) אם כן התוס׳ דכתבו שם שבוע׳ דף מ׳ ד״ה הודה במקצת קרקעות פטור וכו׳ דהך בבא איצטרך דלא תימא רישא בכלים וקרקעות לכך פטור משום דהוה ליה ב׳ מינים וקשה אם הודה בקרקעות איירי דמי קרקעות אם כן מה דוחקי׳ לתנא למתני כלים דאין נ״מ אי תנא כלים או מעות דמ״ש מעות ומ״ש כלים ואם כן אלו הוה תנא כן הרי הכל מין אחד דהודה במעות וכופר במעות ומ״מ הוה קתני פטור ואם כן מוכח דע״כ הפטור מטעם שמעות מסתעף מקרקע ואם כן כל בבא דסיפא הודה במקצת קרקעות מיותר וצ״ל דהתוס׳ כתבו כן לפי דקיימא לן תבעו ב׳ מינים והודה באחד חייב א״כ יש לומר בכוונה קתני קרקעות וכלים ולא קתני מעות דקמשמע לן אגב אורחא הא כלים וכלים דומיא דקרקעות חייב אף דהם ב׳ מינים כדדייקינן להך מ״ד מגמרא מה שאין כן אלו קתני מעות א״כ הוה ליה חד מין הודה במעות וכפר במעות ולכך קתני כלים וא״ש ולפ״ז אין קושי׳ מהנ״ל דפריך זוקקין וכו׳ ולא קשה דלמא דקמשמע לן דלא אמרינן מגו דהא הוה ליה הילך כהנ״ל ול״ל דמיירי דמי. קרקע דאם כן סיפא מיותר דהא השתא קיימינן בשבוע׳ למ״ד ב׳ מינים באמת פטור וא״כ שפיר קשה ליתני מעות תמור כלים ואייתר ליה סיפא (ועכצ״ל דלכך לא קתני בכה״ג דלא שכיח קרקע ופחתו ולהך תי׳ בלא״ה ל״ק מהילך דאיידי דסיפא וכו׳ ולפ״ז אף מגו ליכא דהוא מילתא דלא שכיח. ולא נח לי׳ להודות בו כלל) וא״ש ובב״מ בלא״ה לק״מ דעדיין לא אסיק אדעת׳ הך דחפר וכו׳ וא״ש ודוק ואחרי שבררנו דברי הש״ך דהם בתכלית הדוחק וכמעט נדחי׳ מסוגי׳ דשמעתא נשוב לישוב הראב״ד דמפרש דתבעהו למלא׳ החפירות והנה המ״מ והר״ן והנ״י כולם הסכימו דאין יכול להכריחו למלאות החפירות ואין לו אלא דמים והרב הש״ך חולק עליהם בלי ראיה ולדברי מחברי׳ הללו שאומרים כהלכה שומעין והרב בעל משנה למלך ביקש לומר אם העפר שלקח מקרקע בעין חייב למלאותו וגם זה בלי ראיה וטעם אלא שבזה נראה דאף דאינו יוכל להכריחו אבל אם הוא מבקש למלאות עפר הרי אינו יכול להכריחו שיתן לו דמים א״כ כשתובעו תובעו או מלא בורות עפר או שלם הפחת אם כן אין כאן תביעה ברור בדמים רק בקרקע שהרי אם ירצה ימלא ואין כאן דמים כלל מה שאין כן בחבלה וכדומה שאין כאן תביעה רק בדמים כי הוא מעוות לא יכול לתקון וא״צ לדוחק הש״ך לומר דאף דישלם לו דמים מ״מ סופו למלאות עפר והרי זה כמו קרקע דמי הנביא אולי יאכלן ויניח הקרקע בפחתה כמו שהיא אבל הדברים פשוטים כמ״ש ול״ק על הראב״ד. והנה לכאורה נראה דהתו׳ הסכימו להראב״ד דכתבו דהך תי׳ הודה בכלים וכפר בקרקע לא אתיא למ״ד טענו ב׳ מינים והודה לו באחד דפטור ע״ש וקשה דלמא מיירי דתבעו מעות ופחת מקרקע במעות והוא הודה במעות וכפר בפחת ופטור דה״ל כופר בקרקע אבל מתורת מין טענה לא מפטר דהא תבעו מעות ומעות ואלו תבעו מאה נו״ן מדמי חיטין ונו״ן מדמי שעורים ודאי מין טענה מקרי ועיין בנ״י סוף המניח בתבעו לשלם מנכסיו עבור מועד לגדול והוא הודה במועד לקטן הוי מין טענה אף דהמעות מסתעפים משני מינים ופשוט ואם כן מין טענה מקרי ומ״מ מחמת כפירות קרקע גזרת הכתוב לפטור וע״כ מוכח כהראב״ד דאי תבעו מעות אף משום קרקע הוה ליה ממון. אך באמת יש לומר דאין זה הוכחה דבלא״ה צריך לומר בתו׳ שם ד״ה למ״ד דהקשו דאף למ״ד הילך חייב מ״מ הא לא שייך בקרקע אשמוטי וק׳ למאן הקושי׳ אי בקושי׳ הגמ׳ הא י״ל דגמ׳ סבירא ליה כי הוא זה בהודאה כתיב ואם כן מיירי דמודה בקרקע אבל כפירה ידע דיש לומר דכופר בכלים ואם כן שייך אשמוטי ואי קושי׳ התוס׳ באמת למה דמשני הודה בכלים וכפר בקרקע דהא לא שייך אשמוטי עדיין קשה דלמא בהך קרקע שכופר נודע שחפר בו בורות וקלקלו ואם כן אם יודה יצטרך למלאות בורות ואשמוטי קמשמט ועכצ״ל דסבירא להו לתוס׳ אם כן דגם בהך תי׳ צ״ל דחפר אם כן למה נאיד מתי׳ הראשון דהוא תי׳ מרווח וצ״ל דסבירא ליה לדוחק לומר דמיירי דחפר ואם כן עכצ״ל דבתי׳ שני לא צריך לומר שחפר ושפיר הקשו דהא לא שייך אשמוטי ואם כן אף הנ״ל נסתר דהא בהך תי׳ לא אמרינן כלל הך דחפר דאל״כ נימא תי׳ ראשון ושפיר כתבו דלא אתי׳ למ״ד טענו ב׳ מינים והודה באחד דפטור ועיין מ״ש בס״ק ה׳ דמתוס׳ בשמעתא דהמחליף משמע דהואיל דמסתעף מקרקע ס״ל לתוס׳ דהוי כקרקע ודוחק לחלק בין הך דהתם להך דהכא והנה לפמ״ש בתוס׳ שם ד״ה אמאי וכו׳ דאין הקושי׳ על התורה דאיצטרך למעט שטרות רק הקו׳ על המשנה דלמה צריך למילף מכלל ופרט ק׳ א״כ אף בעבדים ק׳ למה לי קרא הא הוה ליה הילך כקושי׳ הגמרא לקמן דף ק׳ בשלמא להך תי׳ בהודה בכלים וכפר בקרקע א״ש גם בעבדים דהודה בכלים וכפר בעבדים אבל להך תי׳ דחפר בו שיחין וכו׳ קשה בעבד מה א״ל וצ״ל גם כן כדלקמן דקטע לידים וקשה אם כן הרי תביעות ממון דכאן א״א למלאות החסרון כמ״ש הראב״ד בעצמו וצריך לומר בעבד הך תי׳ שני דהודה בכלים וכו׳ ואם כן מה מהני תי׳ ראשון כיון דלעבד צ״ל תי׳ השני ועוד לע״ד טענו שני מינים והודה בא׳ מהן פטור הך קושי׳ בעבד איך יתורץ תי׳ ראשון אי אפשר לשיטת ראב״ד ותי׳ שני הא הוה ליה ב׳ מינים ומה איריא עבדי׳ בלא״ה פטור ועכצ״ל דאף בכהאי גוונא ה״ל דין עבד והוא לשיטת התוס׳ ראיה ברורה. ואמת דבראב״ד יש לומר דלא סבירא ליה כתוס׳ וסבירא ליה הקושי׳ הוא לקרא והיינו כקושי׳ מהרש״א דהקושי׳ הוא לר״ע דכתבו התוס׳ בד״ה אין נשבעין דר״ע אית ליה קרא מיוחד למעט קרקע אבל לתוס׳ דלא סבירא להו כן והיינו דס״ל לתוס׳ דהא דלא אסיק אדעתא בקושי׳ דמיירי בהודה בכלים וכפר בקרקע משום דכי הוא זה קאי על כסף וכלים והיינו הודאה בקרקעות וכמ״ש באסיפת זקנים וזהו למאן דמפיק מיעוטא דקרקעות מכלל ופרט דכסף וכלים אבל מאן דמפיק ליה מדרשא אחריני למעט קרקע ואם כן אין כאן ראיה מכי הוא זה דמוסב על הך דכסף וכלים דהלא לא יליף מיניה כלל ואם כן הקושי׳ דקארי ליה מה קארי ליה במקומו. ודברי התוס׳ מוכרחים ומיושב בזה קושי׳ מהרש״א ודוק. גם יש עוד קושי׳ למ״ד טענו שני מינים והודה לו באחד מהן פטור הך טענו יו״ד ענבים העומדים לבצור והודה לו בחמשה הך חמש מה טיבן אם הן בעין הא הוה ליה הילך ואי דאכלן והך חמשה דכפר הם בעין אם כן שני מינים הם מעות וענבים ואם כן פטור ומאי טעמא דר״מ דמחייב ועכצ״ל דמיירי דגם הנך ענבים דכופר אכלן רק אומר שלי אכלתי ואם כן תבעו מעות ומעות וזה כדעת האומר דאפילו אכלן הוי כקרקע אבל להראב״ד קשה אך להראב״ד לא קשה דיש לומר דגם הענבים שהודה הם בעין בביתו של הנתבע ואם כן הוי רק מין אחד ומ״מ לא מיקרי הילך דסבירא ליה פקדון לא הוי הילך מה שאין כן לדידן דקיימא לן דהוי הילך אם כן ע״כ צ״ל דהנך דקמודה ליתנהו ותבעו דמי׳ יקשה למ״ד שני מינים פטור והוא כמעט ראיה שאין עליו תשובה. והנה מה שטען הראב״ד מהא דסבירא ליה לר״י עד שיהיה הודאה במקצת שתי׳ חבלת בי וכו׳ והמ״מ כ׳ דאדם בן חורין אין דינו כקרקע והש״ך האריך בזה דאדם דינו כקרקע וטרם נדבר בזה נבאר דאף לפ״ד אין טענת הראב״ד טענה כלל חדא דהא מבואר לעיל גבי שכיר וגבי נגזל דהא דסבירא ליה לר״י עד שיהיה שם הודאה א״צ מ״מ גמור רק כעין מ״מ אפילו הילך וכ״כ הר״ן רק שתקנו חכמים כעין תורה ואדרבא לעיל בסי׳ צ׳ בתומים ס״ק א׳ בררתי דלר׳ יהודא א״צ בנחבל תקנה פרטי׳ דהא הוא חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל עיי׳ מ״ש ולפ״ז ניחא דאין כאן ש״ד כלל וצריך תקנה וא״כ אדרבא מכאן ראיה. אף גם בלא״ה נראה דבשלמא פחת קרקע או פחת עבד דקטע לידו ואם נמכר בשוק דמיו מעוטים דמים אלו הוי כקרקע אבל במה דקונסין בשביל החבלה לשלם יותר ממה שנפחת א״כ מה טיבו של זה לגוף האדם עד שיהיה בכלל אדם וקרקע והא הרמב״ם פסק בפ״ה מהל׳ חובל דין וי״ו דאם הודה במה שחבל משלם כל ה׳ דברים הואיל ויש עדים אם כן ודאי הרי כאן ש״ד דהא בשאר דברים חוץ מן נזק אינו בכלל גוף אדם וחייב לישבע וכיון דיש שבועה משתבע על הכל מתורת ג״ש וא״ש ונק״מ ואפשר דראב״ד לשיטתו דסבירא ליה שם בהל׳ חובל הנ״ל בהשגה דכל חמשה דברים משלם עפ״י עצמו דהם ממון ע״ש אך אין זה מספיק דנהי דהם ממון מ״מ אין שייכים לגוף אדם ואינו בכלל תקון חסרונו זולת נזק לבד וזה ברור. ובגוף הדבר אי אדם הוי כקרקע או לא הש״ך האריך במה שיש בו מחלוקת תוס׳ ורש״י ומחברים ונראה לחלק בעבד עברי הוי כקרקע אבל לא בן חורין וכן דעת המ״ל בכוונת המ״מ דרמב״ם פסק בהל׳ מכירה פי״ג דפועל שהוא כמו ע״ע אין לו אונאה משום דהוי כקרקע כמ״ש הרמב״ם וכ״פ לקמן בש״ע סי׳ רכ״ז סל״ג וע״ש בסמ״ע וש״ך וכן משמע בת״ה סי׳ שי״ח דוקא ע״ע הוי כקרקע דאתקש לעבד כנעני אבל לא בן חורין וכן נראה קצת להוכיח מהך דקדושין דאמר השבע לי שאין ע״ע אתה ופריך האי ממון מעלי׳ פירש״י מטלטלין גמורים ומשני ע״ע גופו קנוי וקשה לו יהי׳ דאין גופו קנוי הא שעבוד יש לו על עבד ומשועבד לו ואם כן הוי שעבוד קרקעות ואין נשבעין כמו על קרקעות עצמו. דבן אדם הוי כקרקע אלא ברור דאדם אין כקרקע רק ע״ע הואיל וגופו קנוי אתקו׳ לעבד כנעני והוי מקרקע אבל אי לא גופו קנוי לא איתקש לעבד כנעני וכן נראה נכין ואזלא כל ראית הש״ך ודוק: